案件检察官当庭引用张明楷刑法学第

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原公诉机关阳江市江城区人民检察院。

上诉人（原审被告人）韦东玮，曾用名韦邦，男，年12月16日出生，汉族，大学本科文化，原阳春市（阳江市下辖县级市）人民检察院公诉科科长，住阳春市，户籍地广东省阳春市。因本案于年7月29日被刑事拘留，同年8月12日被逮捕。年7月28日被江城区人民法院取保候审。

阳江市江城区人民法院审理阳江市江城区人民检察院指控被告人韦东玮犯受贿、巨额财产来源不明罪一案，于年3月19日作出（）粤刑初号刑事判决。宣判后，原审被告人韦东玮不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于年6月14日公开开庭进行审理。阳江市人民检察院指派检察员陈雪媛出庭履行职务，上诉人韦东玮到庭参加诉讼。现已审理终结。

原判认定：

一、受贿罪。年10月22日，阳春市公安局将茂名鸿运公司业务员罗汝准（已判决）涉嫌诈骗国家农机补贴资金案件移送阳春市检察院审查起诉。在案件审查起诉期间，茂名鸿运公司经理陈德勇（已判决）找到林显丽（已判决），请林显丽帮忙疏通关系，使罗汝准案件作不起诉处理。年12月至年1月间，陈德勇通过银行账户先后给了林显丽27万元，作为林显丽疏通关系的费用。林显丽找到麦贤锋（已判决），请求麦贤锋找到被告人韦东玮帮忙。麦贤锋找到韦东玮向其提出对罗汝准作不起诉处理。

事后，林显丽将9万元交由麦贤锋转给韦东玮。麦贤锋收到9万元后先拿4万元出来交给韦东玮作为处理案件的经费。年1月上旬的某一天，麦贤锋将装有人民币4万元的信封送给韦东玮。一个星期后韦东玮以罗汝准涉案金额大，不可能作不起诉处理为由将4万元退回给麦贤锋。随后麦贤锋将9万元退回给林显丽。年，阳春市人民检察院以罗汝准涉嫌诈骗罪向阳春市人民法院提起公诉。

二、巨额财产来源不明罪。被告人韦东玮身为国家工作人员，其财产、支出明显超出合法收入，差额巨大且无法说明来源。韦东玮的财产和支出共人民币.28元，减去其收入共人民币.78元，差额为人民币.5元。

原审法院认为，被告人韦东玮身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物4万元，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪；被告人身为国家工作人员，其财产、支出明显超出合法收入，差额为.5元，差额巨大，且不能说明来源，其行为又构成巨额财产来源不明罪，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第三百八十六条、第三百九十五条、第六十九条、第六十四条的规定，判决：

一、被告人韦东玮犯受贿罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金元；犯巨额财产来源不明罪，判处有期徒刑八个月。合处有期徒刑一年四个月，并处罚金元；决定执行有期徒刑一年，并处罚金元。

二、追缴被告人韦东玮非法所得.5元，上缴国库。

上诉人韦东玮上诉称：

一、有关受贿罪部分。

1、一认定其受贿4万元的证据不足，是认定事实错误，且适用法律严重错误。因其只是收受了麦贤锋2万元，并已及时退还，依法不构成犯罪；

2、其行为不构成犯罪，不应当对其判处罚金刑。如果法院强行对其受贿行为定罪，根据从旧兼从轻原则，也不应对其判处罚金刑。

二、有关巨额财产来源不明罪部分。

1、认定其从罗某1处获得利息收入为3万元是错误的，应当认定获得利息收入为40多万元；

2、一审法院没有认定其从郭某处获得利息40万元的收入是错误的；

3、一审法院认定其从韦某11处获得利息收入为70万元是不准确的，应当认定其从韦某11处获得利息收入为90万元；

4、一审法院少算其工作收入约10万元；

5、一审法院错误地将韦某1账户上的.62元中的.62元认定为其的财产是错误的，实际其中只有约30万元是其的财产，法院多认定了.62元；

6、因为广东省人均消费性支出标准严重偏高，导致原判多认定其生活开支。若认定其生活开支为.77元，则应当从其支出项中减去购买小汽车的6万元和购地建房屋的15万元开支。

三、因一审法院将未经庭审质证的《关于提供阳江市历年城镇居民人均消费支出数据的复函》、广东省人均消费支出数据表、阳春市人均消费支出数据表等证据作为其巨额财产来源不明罪的证据使用，故严重违反办案程序。综上，请求二审法院根据全案证据，查明事实，依法对其作出无罪判决。

阳江市人民检察院出庭检察员意见认为：

1、关于韦东玮是否构成受贿罪的问题。

首先关于韦东玮收受麦贤锋钱财的时间及数额问题。从本案现有的证据来看，能够认定麦贤锋受林显丽的请托找韦东玮疏通罗汝准一案。至于麦贤锋交钱给韦东玮的具体时间，韦东玮在侦查期间称是年1月，麦贤锋称大概是年年底或年年初，而根据陈德勇通过银行帐户转帐27万给林显丽的时间来看是年12月至年1月间，林显丽收到陈德勇的钱之后给了9万元给麦贤锋，由麦贤锋交给韦东玮。由此推算，麦贤锋交钱给韦东玮的时间应该为年1月。关于认定韦东玮受贿的数额问题。从本案的证据来看，麦贤锋称是4万元，而韦东玮称是2万元。此外，韦东玮的工商银行帐户在年1月间虽然有过4万元的出入帐，但不能证明该4万元就是麦贤锋交给其的4万元。因此，关于受贿的数额，现有的证据为一对一的言词证据。一审判决认为麦贤锋在案发前主动到市纪委及检察机关交代行贿4万元给韦东玮的犯罪事实，其供述行贿时的地点等具体情况基本与韦东玮的供述相吻合，在数额上，采信麦贤锋供述的4万元。虽然在一对一的言词证据下一般情况下从有利于被告人的原则出发，在数额上应就轻采信韦东玮辩称是2万元的供述，但在本案中，麦贤锋系主动投案，其作为司法工作人员应对自己供述的数额有清楚的认识，不可能夸大数额，因此，一审法院采信麦贤锋的供述有一定的合理性。

其次，关于韦东玮退回4万元贿赂款之后是否构成犯罪的问题。

韦东玮上诉认为虽然自己收了麦贤锋的钱，但是过了两三天即退回给麦贤锋，符合最高人民法院、最高人民检察院《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第九条第一款“国家工作人员受贿请托人财物后及时退还或者上交的，不是受贿”的规定，不构成受贿罪。在本案中，根据韦东玮的供述以及麦贤锋的证言，能够认定韦东玮在收受麦贤锋4万元的时候已经清楚知道麦贤锋送钱给其是因为罗汝准的案件，且其在回去看过案卷之后发现不可能作不起诉处理，所以才将钱退回给罗汝准。

根据张明楷（《刑法学》（第五版））的观点，只有行为人没有受贿故意的“及时退回或者上交”才能适用上述《意见》第九条第一款的规定。本案中，韦东玮在客观上利用职务上的便利收受了麦贤锋的财物，且符合“为他人谋取利益”的要件行为，主观上具有受贿的故意，即成立受贿罪的既遂，即便其后来因为无法满足麦贤锋的要求而将钱退回，也不影响定罪。综上所述，建议二审法院对该部分依法予以判决。

2、关于巨额财产来源不明罪的问题。首先，关于上诉人韦东玮提出借钱给罗某2获得利息的数额问题。韦东玮称通过中国银行转帐借了30万元给罗某2，借款期限2年，月息3%，一共获得约30万元利息；罗某2则称通过中国银行转帐借了韦东玮20万元，月息1.5%，一共给了韦东玮约3万元利息（现金）。根据韦东玮的中国银行帐户流水清单，于年1月转出过20万元，年11月转入20万元，经从中国银行阳江分行调取的对方帐户信息来看，均不是罗某2，无法印证韦东玮的说法。其次，关于韦东玮提出的生活开支问题。一审判决以人均年消费性支出为标准认定韦东玮的家庭性消费性支出，韦东玮认为因购小车以及购房的钱已经扣除了，在计算生活开支的费用中应扣除掉“住”以及“行”的费用。根据经济学原理，购买房子以及车子是投资，不属于消费，是不算在个人消费支出里面的，而是算在投资支出里面的。因此，韦东玮的该上诉理由不成立。

3、关于一审判决对韦东玮判处罚金刑的问题。韦东玮上诉称案发时间是在年，当时旧法没有规定受贿要并处罚金，年刑法修改之后才规定了罚金刑，即便认定其构成受贿罪，对其行为也应适用“从旧兼从轻”的原则，不应对其适用罚金刑。关于同一罪状中主刑和附加刑能否分别援引新旧刑法的问题，存在两种不同观点，第一种观点认为“从旧兼从轻原则”以“有利于被告原则”为基础，主刑和附加刑可以分别适用；另一种观点则认为，“从旧兼从轻”原则职能决定适用一部刑法，主刑和附加刑应“一揽子”适用“从旧兼从轻”原则，不可分别适用。一审判决认为主刑、附加刑应作为整体适用，对本案适用附加刑，并无不当。

4、关于本案程序是否合法的问题。上诉人称一审庭审没有对《关于提供阳江市历年城镇居民人均消费支出数据的复函》以及《广东省人均消费支出数据表、阳江市人均消费支出数据表》等材料进行质证，又将这些证据材料作为定罪的依据，严重违反了程序。因该些材料是完全公开的，虽然没有经过庭审举证质证，但并没有影响公正审判，二审法院可以依法判决，不裁定发回重审。

综上，一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，程序合法，建议二审法院依法予以判决。

经审理查明：

一、受贿的事实

年10月22日，阳春市公安局将茂名鸿运公司业务员罗汝准（已判决）涉嫌诈骗国家农机补贴资金案件移送阳春市检察院审查起诉。在案件审查起诉期间，茂名鸿运公司经理陈德勇（已判决）找到林显丽（已判决），请林显丽帮忙疏通关系，使罗汝准案件作不起诉处理。年12月至年1月间，陈德勇通过银行账户先后给了林显丽27万元，作为林显丽疏通关系的费用。林显丽找到麦贤锋（已判决）请求帮忙，麦贤锋找到上诉人韦东玮并向其提出对罗汝准作不起诉处理的请求。林显丽将9万元交给麦贤锋，年1月上旬的某一天，麦贤锋将装有人民币4万元的信封送给上诉人韦东玮，但上诉人韦东玮最后以罗汝准涉案金额大，不可能作不起诉处理为由将4万元退回给麦贤锋。随后麦贤锋将9万元退回给林显丽，阳春市人民检察院以罗汝准涉嫌诈骗罪向阳春市人民法院提起公诉。

上述事实，有公诉机关提交的，并经法庭质证、认证的以下证据予以证实：

1、刑事判决书等材料。林显丽因犯行贿罪于年9月20日被阳江市阳东区人民法院判处有期徒刑八个月；麦贤锋因犯行贿罪于年8月31日被阳江市江城区人民法院判处免予刑事处罚；陈德勇因犯行贿罪于年7月19日被阳江市江城区人民法院判处有期徒刑一年二个月。

2、罗汝准起诉意见书、一审判决书、上诉状、刑事裁定书等材料。年5月27日，阳春市人民检察院以罗汝准涉嫌诈骗罪向阳春市人民法院提起公诉；年12月31日，阳春市人民法院以诈骗罪对罗汝准判处有期徒刑十年二个月；年3月8日，阳江市中级人民法院裁定该案发回重审；年5月8日，阳江市中级人民法院作出（）粤17刑终号刑事判决书，以诈骗罪对罗汝准判处有期徒刑十个月，并处罚金元。

3、银行流水。韦东玮名下工商银行账号02XXXXX于年12月至年1月期间有多次存取款记录，其中年12月14日、年12月16日、年1月14日存入4万元，年1月18日支取4万元。

4、证人麦贤锋的证言：大概是年年底或年年初，林显丽打电话给我，讲其朋友罗汝准因涉嫌贪污农机款案件，现已移送阳春市人民检察院审查起诉，问我能否帮忙可以不起诉，在检察院内部消化，我说要先了解案情。第二天16时许，林显丽打电话叫我到其位于阳春国际别墅的家里，我到她家后，林显丽问我罗汝准案能否帮忙，如果帮得到忙，对方愿意花几万元来处理，具休数额还要问湛江的朋友，我说要找韦东玮问下能不能帮忙。第二天上午，我打电话给韦东玮，约他中午在阳春市东门头其乐饭店吃饭，吃饭期间，我们谈了这个案件，并要求他帮忙将罗汝准案作不起诉处理。韦东玮表示要回去看下案卷，能帮得了的一定帮。大约一个星期后，我到韦东玮办公室问其事情办得怎么样了，韦东玮说等有空了再看案卷，之后我就离开其办公室。过了三四天，我打电话给韦东玮问他是否办得了，他说难度很大。我说大概要多少钱才能不起诉，韦东玮说要10万左右才能办到不起诉，然后我将这个情况告诉林显丽。第二天下午，林显丽打电话让我到她家里，并在她家里给了我9万元，讲如果事情无办妥，要将钱退回她。我拿到钱后打电话给韦东玮，告诉他林显丽给了我9万元，韦东玮说先给他4万元去活动。第二天下午16时许，我在韦东玮停在城市综合管理局斜对面的建设银行门口（原来是商店）的车上，将4万元交给韦东玮，韦东玮拿到钱后说去疏通关系，然后就走了，我把剩下的5万元放在家里。

过了一个星期，我打电话给韦东玮问事情办得怎么样，韦东玮说这个案是上百万的大案，办不了。第二天，韦东玮打电话叫我到城市综合管理局斜对面的建设银行门口，我到后上了韦东玮的车，韦东玮把用信封装着的4万元退回给我，同时叫我把9万元退还给林显丽。第二天我就把9万元送回给林显丽。

5、证人林显丽的证言：陈德勇让我找人为其及罗汝准涉嫌诈骗农业补贴一案打通关系，争取免于起诉。之后我通过麦贤锋找到韦东玮商谈此事，麦贤锋告知我摆平这件案大概要30万左右，其中韦东玮要15万。我就告知陈德勇，陈德勇分几次共汇入27万元到我的账户，还给我1万现金,并让我尽快帮其处理该事。后来麦贤锋找韦东玮商谈，经讨价还价，将15万讲成9万，麦贤锋告知我后，我在家门口将9万现金交给麦贤锋。过了一段时间，麦贤锋到我家门口将9万现金交回我，并说事情没办成，一分不少给回我。

我与韦东玮第一次见面大概是年上半年的一天晚上，我通过苏某律师约韦东玮吃饭，并在万豪酒店定了一间包间（当时韦东玮在隔壁包间有饭局），阳春市法院执行局的陈沿序也参与吃饭。吃饭之前，苏某约韦东玮过来我们包间，并向他了解罗汝准、陈德勇案情况，要求韦东玮尽量关照办理。韦东玮说现在的阶段肯定是很难办的。没一会，苏某叫我到洗手间，并问我要元给韦东玮。我将元交给苏某，然后苏某叫我与陈沿序先走出包间，她与韦东玮在包间谈案件情况。大约二十分钟左右，韦东玮离开包间，说隔壁有饭局。之后苏某叫我与陈沿序进入包间，并告诉我已将元交给韦东玮。

我与韦东玮第二次见面是第一次过后的两天，我和韦东玮在苏某位于阳春市春城玫瑰园路口对面的一栋楼里的办公室饮茶，期间苏某问韦东玮罗汝准、陈德勇案，韦东玮说要求陈德勇回来自首，与罗汝准并诉，大约30万元左右可以搞定两人的案件。苏某问20万是否可以，韦东玮说绝对不行,他提出要30多万是因为他要与别人一起分的，不是他一个人收下这些钱的。于是苏某也提出她要5万律师费。最后，苏某与韦东玮商定向陈德勇要35万摆平两人的案件。我就立即打电话给陈德勇说了这些情况，陈德勇同意他们的要求，但交代我一定要韦东玮先办好事情才能给他钱。我将陈德勇的意见告诉韦东玮后，韦东玮说至少要先给他一部分钱才会去办，之后我们就离开了。但后来这套方案也没有实施。

过了一段时间，我和韦东玮、陈德勇在汇景山庄吃饭，陈德勇问韦东玮办妥他和罗汝准的事要多少钱，韦东玮讲先算一算，到时会叫我告知陈德勇。第二次韦东玮写张字条给我，我将字条拍下来通过

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