当前位置： 经济学原理 > 经济学原理销量 > 院长荐文读后感谈ldquo隐性
当前位置： 经济学原理 > 经济学原理销量 > 院长荐文读后感谈ldquo隐性
引言
《审判监督十思十省（五）——对“隐性拒绝裁判行为”的质疑》一文，从典型案例出发，深刻讲述了法官面对“疑难案件”时，存在逃避审判职责的不良倾向，简单的以“驳回起诉、驳回诉请、发回重审”的方式结案了事，并直指上述行为属于“隐性拒绝裁判”行为，文章以小见大，旁征博引，鞭辟入里，令人深省。引“省”入“思”，笔者以方法论为视角，考察不得“隐形拒绝裁判”的历史来源与现代意义，详细分析“隐性拒绝裁判”的表现形态，结合审判实务中存在的九种案件形态，给出克服“隐性拒绝裁判”在方法论上的解决之道，并作为自己学习的心得体会。
作者简介
李为帆
徐州中院民三庭员额法官，全市法院调研骨干，吉林大学法学院民商法硕士研究生。
先后执笔撰写、参与撰写2项最高法院司法大数据专题分析报告，1篇论文被国家级核心期刊《中国出版》刊载。审理的田某侵犯著作权案被国家版权局评为全国十大版权保护案例，“鬼吹灯”知名商品特有名称案先后被评为“年度文化传媒领域十大案例”“全国十大娱乐法案例”，被《中国知识产权案例报告》收录，被《中华商标》等专业刊物评析，是徐州法院唯一一篇被全文收录在《知产库》平台上的裁判文书。
纪璇
徐州中院民三庭法官助理，中国政法大学法学本硕连读。
年毕业考入徐州中院，参与撰写的文章曾在《学术法大》、《知产力》、《军都法学》等媒体、期刊发表。
一、不得“隐性拒绝裁判”的历史考察与现代诠释
（一）不得“隐性拒绝裁判”的历史考察
法官不得“隐性拒绝裁判”，意味着法官具有裁判的义务。该义务最初来源于年制定的《法国民法典》，《法国民法典》第四条规定：法官不得以法无明文规定为由，拒绝裁判。应当说法国在制定民法典时，概念法学的影响甚大，在当时处于支配地位。概念法学关于“法典能够包罗万象，完美无缺，不会存在任何漏洞”的思想，深深影响了《法国民法典》的内容。《法国民法典》第四条的原意为：法典的内容足以包括社会生活的方方面面，任何法律问题均可以从该法典中找到唯一正确的答案。法官如果认为待决案件没有法律规定，只是说明法官没有充分掌握法典内容。既然法典包罗万象，能够提供所有法律问题的答案，不存在“法无规定”的可能，那么法官就不得以法无明文规定为由拒绝裁判。
主导《法国民法典》制定的拿破仑曾经说过：我真正的光荣，并非是打了四十多次胜仗，滑铁卢一战抹去了关于这一切的全部记忆。但有一样东西是不会被人们忘记的，它将永垂不朽—那就是我的这部《法国民法典》。为什么拿破仑认为《法国民法典》会永垂不朽？因为在拿破仑看来，《法国民法典》是包罗万象的，没有任何缺漏，可以应对所有可能产生的法律问题，无论社会如何发展，《法国民法典》都不需要作出任何改变，既然永远不需要作任何改变，那当然就是“永垂不朽”了。
（二）不得“隐性拒绝裁判”的现代诠释
概念法学在发展的过程中，因其固有的局限性先后受到了自由法学、目的法学、利益法学、评价法学的批判，逐渐趋于衰落。但概念法学影响下的《法国民法典》第四条却被一直保留了下来，并成为大多数国家的裁判共识，当然该条的内涵发生了与原意截然不同的变化，上述条文的现代意义为：法律存在不可避免的漏洞，但即使存在法律漏洞而导致法律对待决案件没有规定时，只要待决事项属于法律的调整范围，那么法官仍然不能拒绝裁判，而需要另觅根据，寻找恰当的裁判依据，并以该寻找到的依据为准，进行司法裁判。法律条文没有发生任何改变，但该条文的含义却发生了与时俱进的变化，充分说明了法律语言所具有的灵活性，法律语言所具有的意义存在一定的“流变”空间，体现了法律方法中的“客观目的”因素。
二、“隐性拒绝裁判”的表现
法律适用的基本逻辑框架为司法三段论，法律规则为大前提，案件事实为小前提，将小前提代入大前提进而得出法律结论。比如，大前提为：所有人都会死；小前提为：苏格拉底是人，得出结论：苏格拉底会死。司法三段论从思维过程来看，是“从事实寻找规范，以规范认定事实，在事实与规范之间来回穿梭，相互渗透、彼此解明”的过程，二者不是线性的单向过程，而是相互照应、来回流转的互动过程。既然法律推理的基本形式为包含大前提、小前提的三段论。那么大前提的发现、小前提的认定，对于法律推理就显得至关重要。因为小前提的认定属于程序法的范畴，与本文论述主题的关系不大，需另行撰文论述。大前提的发现，实质上是一个“找法”的过程，需要以现行法为寻找路径，在现行法中寻找能够与案件事实相互照应的法律规范。此处的法律规范指的是具有明确构成要件和法律效果的法律规则，不包括法律原则和法律概念，因为法律原则往往过于抽象，没有明确的行为模式和构成要件，无法直接作为推理大前提。法律概念是法律规则的构成要素，只能在法律规则的框架内发挥作用，亦无法单独作为推理大前提。在现行法律体系中“找法”的结果存在以下几种可能：1、能够寻找到与案件事实完美契合的法律规则，从而可以直接作为推理大前提进行涵摄操作。2、可以寻找到法律规则，但该规则中的法律概念语义模糊、歧义、多义，或评价开放，是否能够契合案件事实，一时琢磨不定。3、寻找到了两个以上都可以适用于待决案件的法律规则，但适用的结果相互冲突。4、可以寻找到法律规则，但适用该规则与该规则的规范意旨相悖，或虽然符合该规则的规范意旨，但适用结果有违现行法的基本秩序，得出的结论违反常情、常理、常识。5、无法找到可以直接适用于案件事实的规则，但能够寻找与待决案件事实存在本质相似性的类似规则，将该规则适用于案件事实符合规范意旨。6、既无法找到可以直接适用的规则，也没有与待决案件事实存在本质相似性的类似规则。上述第1种情形，属于司法实务中的简单案件，是法律适用的“舒适区”，可以直接得出裁判结论。上述第2-6种情形，属于司法实务中的疑难案件，是法律适用的“艰困区”。
在法律适用的“舒适区”，存在“隐性拒绝裁判”的可能性较小。“隐性拒绝裁判”主要发生在法律适用的“艰困区”，具体来说有以下几种表现：
（一）法律规则存在模糊、歧义时或评价开放时，在没有探究规则的准确含义时，就盲目的认为当事人的主张不符规则的构成要件，直接对当事人的正当诉请予以驳回。
例一：在《公司法司法解释四》施行前，《公司法》第七十一条第三款规定了“同等条件下”其他股东的优先购买权，何为“同等条件”，有些裁判者只要发现优先购买股东的购买意向与出让股东、第三人间的合同存在细微不同，即认为不符合“同等条件”，对其他股东正当行使优先购买权的行为予以了简单驳回。《公司法司法解释四》第十八条根据《公司法》第七十一条的立法目的，仅仅规定了“数量、价格、支付方式、期限”作为认定是否构成“同等条件”的考量因素，对于其他细微的差异，原则上并不会影响“同等条件”的构成。
（二）法律体系针对案件事实存在多个可以适用的规则时，仅仅找到了其中的一个，就按照所找到的片面规则作出了片面的裁判。
例二：知识产权司法解释（包括专利法、商标法、著作权法）规定知识产权侵权的诉讼时效期间为两年，权利人在两年半的时间提起侵权诉讼，裁判者很容易以“超过诉讼时效”为由予以驳回。但实际上，知识产权司法解释之所以规定两年的诉讼时效期间，是为了与《民法通则》中的普通诉讼时效期间保持一致，而年10月1日开始施行的《民法总则》规定普通诉讼时效为三年，因此应根据“新法优于旧法”的规则，确定知识产权侵权诉讼时效为三年，当事人的诉请并没有超过诉讼时效期间。
（三）存在与案件事实完全对应的规则，但因案件事实具有特殊性，本质上属于该法律规则的例外情形。裁判者为图方便，舍弃了对是否属于规则例外情形的论证，直接简单的依据该规则作出了裁判。
例三：在著作权侵权案件中，只要发现被告未经许可传播了原告发表的事实新闻，就认定被告的行为侵害了原告的著作权，对于被告提出的“合理使用抗辩”予以了简单的驳回。但其实被告传播事实新闻的行为，是“侵害原告作品著作权”一般规定的例外情形，应当按照《著作权法》第二十二条第（三）项的规定予以支持被告的主张。
（四）通过粗疏的“找法”过程，在没有找到与案件事实完全对应的规则时，简单的以当事人的诉请没有法律根据为由予以了驳回，忽略了类似规则的参照作用。
例四：公司在违法减资时，公司债权人主张减资股东在减资范围内对公司不能清偿的债务承担赔偿责任，裁判者很容易以“公司债权人的诉请没有法律依据”为由予以驳回，但其实根据《公司法解释三》第十四条第二款的规定，股东抽逃出资导致公司不能清偿债务的，公司债权人有权请求抽逃出资的股东在抽逃出资本息范围内对公司不能清偿的债务承担补充赔偿责任。违法减资的公司股东的行为与抽逃出资的行为具有本质上的相似性，应当参照该司法解释的规定，支持公司债权人的诉请。
（五）在既没有找到可以直接适用的规则，也没有找到类似规则时，简单的以当事人的诉请没有法律依据为由，进行了驳回。
例五：甲因病死亡，其生前再婚妻子乙按照风俗举办酒席并收取了礼金，甲生前与其前妻所生孩子丙起诉要求分割礼金。裁判者既在现行法律中找不到可直接适用的规定，也无法找到类似规则，很有可能以没有法律依据为由进行驳回。但实际上在当地针对丧葬礼金，存在着不违反公序良俗的习惯：在扣除丧葬的实际支出后，乙的亲戚给予的礼金归乙所有，丙的亲戚给予的礼金归丙所有，死者甲的亲戚给予的礼金应由乙、丙进行均分。裁判应该依据该不违反公序良俗的习惯进行分割丧葬礼金。
三、克服“隐性拒绝裁判”的方法构建
针对上文提到的五种“隐性拒绝裁判”情形，需要采取相应的裁判方法予以克服，具体来说：
（一）针对第一种“隐性拒绝裁判”类型，需要运用法律解释的方法予以克服。法律解释的方法有许多种，比如平义解释、专业解释、反对解释、明示其一则排斥其他解释、上下文解释、整体解释、社会学解释等等。在适用时应将它们按照各自的“系属”分门别类，提炼出文义解释、体系解释、历史解释、目的解释、合宪性解释等不同的解释标准。但上述解释标准仍然无法告诉我们如何运用它们来解决具体法律问题，因此从实践导向的视角，以具有可操作性为追求，可以将上述解释标准分为形式解释规则和实质解释规则、检验性解释规则三种。文义解释、体系解释归属于形式解释规则，历史解释、目的解释归属于实质解释规则，合宪性解释归属于检验性解释规则。形式解释规则具有初始优先性，实质性解释规则具有“纠正形式解释规则过于形式、有碍实质正义实现”的最终决定性。
例六：著作权侵权案件中，现行《著作权法》中关于“信息网络传播权”的定义，来源于上个世纪的《世界版权公约》，因此在适用中，仅仅运用历史解释的方法无法得出恰当的结论，而应运用客观目的的解释方法，在“以有线或无线的方式”文义射程内，将“深度链接”等新技术条件下的传播作品行为，扩大解释为以“有线或无线的方式”传播作品，进而认定构成侵害信息网络传播权，而不应坚持法条的原教旨主义，固守“服务器”标准。
当然，为了维持法的法定性价值，凡是能够通过形式解释规则解决问题的，则不适用实质解释规则，形式解释规则无法得出妥当结论时，才进入实质解释规则的适用阶段。从法律解释的过程看，法律适用是一个出“形”入“实”的过程。
（二）针对第二种“隐性拒绝裁判”情形，需要找出可能适用于待决案件的所有规则，并运用法的效力适用规则予以克服，具体包括：“上位法优于下位法”、“特别法优于一般法”、“新法优于旧法”。上文提到的关于“知识产权侵权案件的诉讼时效”的例子即是克服该种“隐性拒绝裁判”方法的具体体现。
（三）针对第三种、第四种“隐性拒绝裁判”情形，需要通过法内续造的方式，进行法内漏洞补充，予以克服。法律漏洞的存在具有必然性，“法律之网”足够绵密而无任何缝隙，只是概念法学的一厢情愿和美好幻想。根据填补方法的不同，法律漏洞可以分为开放漏洞和隐藏漏洞，开放漏洞需要借助类推或目的性扩张的方法予以填补，所谓类推适用，是指就法律应当予以规定但没有进行规定的事项，此附援引与案件事实相类似的规定，以为适用，如第三种“隐性拒绝裁判”情形。
例七：《反不正当竞争法》第六条第一项仅仅规定了生产者擅自使用有一定影响的商品名称、包装、装潢的行为构成不正当竞争，但对于销售者销售“擅自使用他人有一定影响的商品名称、包装、装潢”的行为是否构成不正当竞争，没有规定，存在开放漏洞，尽管实务中对该事项如何处理还存在争议，但笔者认为，销售者销售“使用了他人商品名称、包装、装潢的商品”的行为，同样利用了他人商品名称、包装、装潢的影响力，同样攀附了他人的商誉，因此应对销售者的行为类推适用《反不正当竞争法》第六条第一项，认定构成不正当竞争行为。
隐藏漏洞需要借助目的性限缩的方法进行填补，所谓目的性限缩，是指对法律文义所涵盖的某一类型，由于立法者的疏忽，未将之排除在外，为贯彻规范意旨，将该案件类型排除在该法律适用范围之外，如第四种“隐性拒绝裁判”情形。
例八：《民法总则》第一百八十六条第一款规定：代理人不得以被代理人的名义与自己实施民事法律行为，但是被代理人同意或者追认的除外。本条规定的是禁止自己代理行为，目的是防止在利益冲突的情况下，代理人会作出有利于自己的行为，而牺牲被代理人的利益。但如果代理人的行为并不存在利益冲突，则没有否定代理行为效力的必要。比如甲欠乙金钱10万元且已届清偿期，乙作为甲的代理人，将甲所有的现金10万元，交付给作为乙本人，用以清偿甲欠付乙的债务。乙的行为构成自己代理，自无异议，但乙的行为并没有损害甲的利益，该种代理行为不存在利益冲突，应当认定该种行为属于上述法条规定的例外情形，即使没有得到甲的追认，也应认定有效。
但应当注意到，法律解释还是以文义为基础，是在文义的可能范围之内实现正义的过程，相较于漏洞填补，法律解释虽然也存在价值衡量，但大体上还是维护了法的安定性，有利于实现法的形式正义。漏洞填补虽然有助于实质正义的实现，但一定程度上损伤了法的安定性。因此凡是能够运用法律解释解决问题的，不得适用漏洞填补的方法。从法律解释与法律续造的关系看，法律适用是一个出“释”入“造”的过程。
（四）针对第五种“隐性拒绝裁判”情形，需要借助习惯法或通过法外续造的方式予以克服。在现行法体系内无法找到任何裁判规则时，意味着没有任何现行的规则可供参照。此时应查明是否存在相应的习惯。如存在不违背公序良俗的商业习惯，裁判机构可以通过司法确认的形式将该商业习惯上升为习惯法，以该习惯法作为案件的裁判规则。在也没有不违反公序良俗的习惯可供援引时，只能进行法外续造，在法律原则的指导下，借鉴经济学、社会学、比较法、学说等因素，创设具有“明确构成要件和法律效果”的规则予以裁判。该创设的规则，必须在逻辑上与现行法其他条文不相矛盾，满足连贯性的要求；价值上与现行法其他条文相互支持，满足融贯性的要求。
例九：在“鬼吹灯知名商品特有名称案”中，针对“鬼吹灯”作品名称权益的归属，法律没有具体规定，且作品名称权益归属问题属于新兴问题，作品作者与作品传播者不是同一主体时的作品名称权益归属问题，更是少见，没有相应的商业习惯可供裁判。裁判者在此案中即运用了论题学的思维方法，详细考量了与待决法律问题相关的多种因素，重视包括经济学、社会学在内的“法律之外”知识的参与作用，最终创设了归属规则：作品名称权益应归属于对作品名称知名度、影响力作出贡献的主体，作者不能仅凭创作者的地位成为作品名称权益的归属主体。
当然法外续造，超越了现行法，相较于法内续造，法官的价值选择空间更大，因此能够通过法内续造解决问题的，法官不得进行法外续造。法律续造的过程是一个出“内”入“外”的过程。
结语
“隐性拒绝裁判”是法官拒绝履行或拒绝恰当履行裁判义务的体现，更多的发生在“找法困难”的案件中。法律适用有着自己的原理，法官裁判案件有着专业的思维过程，在案件事实确属法律调整范围之时，法律的适用过程是先法律解释、后法内续造、再法外续造的过程，是出“形”入“实”、出“释”入“造”、出“内”入“外”的过程。裁判者只有全面掌握“找法”方法，才能正确的履行裁判义务，克服“隐性拒绝裁判”，更好的维护当事人的诉讼权益。
注释：
[1]杨铜铜：论法律解释规则，《法律方法》，年第3期。[2]姜涛：法教义学的基本功能，《法学家》，年第2期。[3]杨仁寿：法学方法论，《中国政法大学出版社》年1月出版。[4]孙海波：裁判对法律的背离与回归，《中国法制出版社》年6月出版。[5]孔祥俊：法律解释方法与判解研究，《人民法院出版社》年11月出版。[6]恩斯特?A?克莱默：法律方法论，周万里译，法律出版社年版。[7]卡尔?拉伦次：《法学方法论》，陈爱娥译，商务图书馆年版。
往期回顾
院长荐文读后感
“发回重审”必须警惕“司法任性”
穿透式审判思维在涉“套路贷”案件中的缺失
审判监督十思十省（十）
跑出速裁审判“加速度”，争做质效提升“推进器”
文章已于修改转载请注明：http://www.deudeguo.com/jyxl/18978.html
