作者：王博阳，中国海洋大学法政学院
来源：《法学》年第3期
传统刑法学关于古代酷刑的“文化论”或“人道论”解释遮蔽了酷刑与特定社会历史条件之间的相关性。
从功能论的角度，酷刑致力于创造和维护边际威慑，而这在社会普遍贫困因而犯罪和流亡的机会成本很低、国家控制犯罪的技术手段有限因而惩罚概率很低的社会条件下，显得至关重要。尤其当国家缺乏军事自信时，酷刑就优先被用来威慑比普通刑事犯罪严重得多的反叛类犯罪。
科技进步所引发的军事技术、侦破技术和监控技术的革命是废止酷刑的主要推动力量，而社会总福利水平的提高为刑罚技术进一步升级提供了保障。对于刑罚技术演变的政治经济学分析,能为死刑的存废提供有益的参考。
酷刑社会成本人道主义威慑死刑
历史上，酷刑曾长期构成东西各国刑事司法制度的一项基本内容。但在现当代，酷刑受到了国际社会的强烈谴责和各国法律近于普遍的禁止。
年，《世界人权宣言》在联合国大会获得通过，其中第5条规定:“任何人不得加以酷刑,或施以残忍的、不人道的或侮辱性的待遇或刑罚。”《宣言》的通过被认为是推动当代国际社会反酷刑运动全面开启的标志性事件。
在此之后，禁止酷刑逐渐成为国际人权标准的重要要求，而国际社会就此问题相继协商、签署和批准了一系列专门的国际公约和文件,其中以年《禁止酷刑和其它残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》的规定最为完善和全面，成为国际反酷刑运动极力向各国推行的准则。年，中国也正式签署了该《公约》。
为什么酷刑会从具有正当性的法律制裁形式变为一种公认的罪行？哪些因素导致了酷刑在当代各国的正式刑事司法制度中被废除？
截至目前，我国法学界通常借助“启蒙”、“理性”或“人道”思想或理念的发展——不妨称为“人道主义历史进化论”——来解释“落后”、“野蛮”或“反人道”的酷刑在当代被“抛弃”的命运。但纯粹将酷刑废除归功于思想意识或道德理念的转变或“进步”，既无法解释中国古代已经存在的反酷刑思想为何没有发挥明显的作用，也不能帮助我们有效理解中西各国历史上酷刑政策出现的反复，以及近现代、甚至当代一些国家酷刑现象屡禁不止的根源。
一些学者虽然意识到在现实制度中刑罚轻重受各种因素的制约，不能单纯归因于人道主义理念的有无和多少,也对可能影响酷刑使用和评价的因素给出了总结，但总的来看,已有的研究仍未能使用恰当理论框架对各类相关因素做完整的梳理和分析。借助经济分析的理论框架，本文试图从基于社会总体福利考量的后果主义立场出发，揭示、分析能够用于解释古代法制中酷刑为何存在以及近现代法制中酷刑为何被废除的物质技术因素。
这一研究的目的是为酷刑合法性的历史演变提供一种独立于道德话语和意识形态的解释和分析路径，从而帮助人们更好地理解酷刑乃至刑罚轻重的变动规律，为我国反酷刑立法和司法实践提供一些理论参考。
1
传统酷刑解释理论的局限
目前已有的国际条约并未对酷刑给出明确的定义。在人类历史发展的不同阶段,酷刑其实有不同的定义，而“酷”与“不酷”的标准是随时代变化的。今日学界仅就酷刑的类型形成了较多的共识。
基于是否有权力机构的正当性授权，酷刑可被分为法内酷刑和法外酷刑;而基于其实施以获取信息还是施加惩罚为目的,酷刑又可分为刑法上的酷刑和刑诉法上的酷刑。目前，大部分对酷刑的研究都集中于刑诉法上的酷刑，也就是刑讯逼供的问题上。但需指出，刑讯逼供有无合理性和合法性，与实体刑罚意义上的酷刑的合理性与合法性是两个不同的问题。参照第二种分类标准，本文将主要论域限定在关于刑事实体法上酷刑或者说关于刑罚的分析之上。
酷刑作为刑罚的一种方式，对它的不同看法反映了刑罚根据论上关于报应论和威慑论的分歧。刑罚报应论者认为报应刑所确定的惩罚力度应与犯罪行为本身的严重程度成正比，并普遍声称报应刑所确定的“同等程度”与同态复仇以“同样方式”所实施的报复是有区别的。
现代报应学说由康德和黑格尔所创立，并在20世纪由众多学者发展起来，成为现代反酷刑的主要理论支撑。威慑论者则认为刑罚的轻重应根据犯罪行为的社会后果进行考量。这两种不同的观点也涉及了政治哲学上关于康德主义(道德责任论)与功利主义(后果论）的长期争论。
目前一种折中的、具有更强融合性的观点占据主流位置，惩罚应同时从犯罪行为本身和惩罚后果进行评价，对公平与福利进行双重关切和权衡。遗憾的是，这种混合论也通常以报应论为主干，它无法解决刑罚的基础性问题，只能使人在事前视角与事后视角的取舍中更加迷惑。
尽管这些理论上的分歧并非影响酷刑演化的主导因素，但报应论所依附的公平观念却会产生一种强烈的直觉判断反对酷刑。
不少学者认为酷刑走向消隐与近代启蒙主义思潮所强调的自由、平等和人权等理念密不可分。以孟德斯鸠为代表的启蒙思想家对刑事专擅进行了猛烈的抨击，并认为罪与罚之间要保持适当的比例，不能因认定被告有罪就对其施以酷罚。贝卡利亚和边沁也旗帜鲜明地主张刑罚应当宽和、反对滥用残酷的死刑，并认为终身监禁提供了一种最优的遏制和替代。
这些著述不断地为报应论者或人道主义者所引用,成为反对酷刑、提倡轻刑化的主要依据。然而，孟德斯鸠、贝卡利亚和边沁等对酷刑的批判都是基于功利主义的立场。他们主张刑罚应当宽和有着特殊的历史语境:19世纪欧洲刑罚改革的动因在于改变当时惩罚的混乱——死刑几乎适用于所有犯罪，而大规模地处决罪犯并没有降低犯罪率，反而催生了离经叛道的次社群。作为启蒙思想策源地的西方学界已认识到，将启蒙运动作为欧洲大陆废除酷刑的决定性因素只是一个“神话故事”。
中国也从不缺少反酷刑的学说。在古代，以孔子、荀子、孟子等为代表的儒家人文主义学说一直是反酷刑主张的重要理论支柱。这些学说的提出时间远比西方更早，并已上升为主流政治理论，甚至成为国家意识形态的组成部分。但纵观中国历史，酷刑在制度实践中屡禁不止。即便《唐律疏议》没有明文规定枭首、腰斩等死刑执行方式，但这些作为打击异己、消灭政治敌人手段的残酷刑罚却以显性或隐形的形式一直存在于唐朝。
可以说，酷刑并非是几个统治者或王朝个体偏好的偶然结果，也不是法家的专利，而是一种制度性的需求。汉文帝废除肉刑并不是少女缇萦上书，而是与汉代国力增强以及军事装备的改良息息相关。遗憾的是,在汉代废肉刑的其他社会条件还不甚成熟，致使替代肉刑的举措反成“外有轻刑之名，内实杀人”，并引发了关于肉刑存废的长期争论。“德衰而制肉刑”（《汉书?刑法志》)、“是时天下将乱，百姓有土崩之势，刑罚不足以惩恶……咸以为宜复行肉刑”(《晋书?刑法志》）都反映出中国古代所缺少的是实现人道主义的社会条件。实际上，酷刑在历朝历代一直存在，所不同的仅是其应用范围和实施手段的差别。
可以说，启蒙思想只能创造法律变革的动机，但法律变革的推动力却不只是人们的主观动机。所谓文明战胜野蛮，只是对酷刑制度变迁的一个描述，而不是解释，文化本身还是一个有待解释的概念。
遗憾的是，传统解释路径并没有很好地深究这个问题。即便是现在，酷刑问题仍旧非常棘手：一方面，酷刑受到国际社会最为普遍的人权谴责和批判，禁止酷刑早已得到超越文化和意识形态的广泛接受；而另一方面，酷刑仍在超过一半的国家实践中经常地和制度性地使用。
正如福柯所言，公开的肉刑和死刑并非如一些批评家所抨击的，只是一种无制约的暴力运用。从社会角度看，某种规则或制度长期存在必然会有其合理性，仅对酷刑的严苛表象进行描述和讨论是有失公允的。对于酷刑的理解，需要结合该制度所依存的社会约束条件，方能更准确地评价相关得失。
2
造成古代酷刑普遍存在的因素
本文试图借助经济分析的理论框架为酷刑演变提供一种独立于道德话语和意识形态的解释。
用经济学方法分析刑法问题可以追溯至贝卡利亚和边沁，而美国经济学家加里?贝克尔《犯罪与惩罚个经济学的进路》一文则是当代刑法经济分析早期最重要的代表性研究。该文挑战并彻底改变了威慑无效的广泛信念，展示了市场行为与非市场行为的相关性。在贝克尔看来，罪犯和正常人一样都能理性的根据外部激励改变自己的行为。如果理性罪犯的决策是建立在犯罪预期收益大于预期成本的基础之上，那么合乎逻辑的推论就是，通过提高犯罪预期惩罚成本就能够有效抑制和威慑犯罪。实现最优威慑水平可以用一个计算公式予以表达:即对潜在罪犯来说预期惩罚相当于惩罚概率与惩罚严厉程度的乘积。
由于无论提高哪一个变量都会受到国家财政预算的约束，国家必须既考虑犯罪本身带来的危害，又考虑阻止犯罪所发生的费用，从而按照社会成本水平确定最优的威慑水平。而为了实现最优的威慑水平，就必须在惩罚的严厉性和确定性之间谋求一个最大的交换值，寻找一个成本最小化的均衡点。根据这个理论框架，具体而言，造成古代普遍存在酷刑主要有以下四方面的因素。
(一)保持高威慑总规模的需要
由于古代国家政权自身的脆弱和社会控制能力的不足，叛乱和造反是威胁国家安全和统治者地位的最大隐患，而平叛和剿匪则成为历代统治者所面临的最艰巨的政治任务。为了维持统治的需要,刑罚必须保持一个较高的威慑总规模。
首先，国家政权脆弱，军备落后且军队投送能力有限。农耕大国的自然地理、空间距离、生产方式和社会组织方式都趋于削弱中央集权的政治治理，容易出现分裂割据和土匪等地方治安问题。故在国家有限预算的约束下，中国古代的律法主旨并不是解决民事纠纷，而是偏重于对整个社会秩序具有严重破坏性的犯罪行为进行刑事控制。或者说，国家司法只抓“大事”，即能维持社会的日常运行;至于“琐事”,则可以留待社会组织自行解决。因此，国家强制力(军力）的强弱有时可能决定一个国家能否在某一区域内发生、存活和延续。
但冷兵器时代的低技术门槛让国家很难在军事装备上保持绝对优势,统治者与谋反者的军事力量很大程度上是相当的。不仅如此，中央控制、协调和动员全国人力物力资源的手段也是极其有限的：马匹是古代最主要的交通工具，这使得马匹所能达到的最大速度就是军队信息传递、投送部队和后勤保障的最快速度。正是因为古代对颠覆国家政权的犯罪镇压可能性很低，自隋唐以来，“谋反”、“谋大逆”、“谋叛”等威胁政权统治的行为一直位于“十恶不赦”前列，并采用严刑峻罚以增加其犯罪的预期成本,从而达到威慑和防控风险的目的。
其次，社会保障能力弱，国家无力赈灾常导致民变。由于古代生产力水平低下，普遍的贫困导致百姓犯罪和流亡的机会成本很低。而经常出现的灾荒激化了这种问题，如果国家无力赈灾，灾民的数量就会猛增,如果灾民的死亡率超过了当土匪的死亡率，拼命就成了划算的选择。灾民揭竿而起引发社会动荡，国家被迫动用强制力量镇压起义，国库因此更加空虚，统治者必须通过加征赋税来缓解这一矛盾。天灾加上苛捐杂税、土地兼并等人祸往往驱使更多良民落草为寇，进一步加剧“无恒产者无恒心”的情况，最后国家就往往崩溃于这种恶性循环之中。尽管治乱世用重典，但倘若到了“民不畏死，奈何以死惧之”的地步，就只能制造比死亡更大的恐惧来增加犯罪的预期成本，酷刑自然成为维护统治和社会正常秩序的必要选择。
(二)保持刑罚边际威慑的需要
惩罚和服从之间并不是简单的线性关系。我们不仅要考虑刑罚对犯罪的整体威慑，也要考虑刑罚对边际所施加的压力。即使大幅提高惩罚严厉程度的成本为零，也不意味着无限高的惩罚严厉程度和无限低的惩罚概率可以形成一个恰当的预期惩罚成本组合，因为用最严厉的刑罚来对付所有的犯罪会消除刑罚的边际威慑力。
“刑罚的边际威慑力”是法经济学上的一个概念，它是指通过刑罚等级化的设置可以激励罪犯以较轻的犯罪取代较重的犯罪。对于潜在的罪犯而言，如果抢劫和谋杀被处以同样的刑罚，就等于鼓励抢劫犯杀死受害人以消灭证人。然而，由于古人预期寿命较短并大多相信有来世存在，使得死刑并不像现在那样严重、令人担忧。因此，在古代刑罚整体趋于严厉的情势下，为了恢复和保持刑罚的边际威慑力，就需要在刑罚的执行方式上做文章。
倘若谋杀被处以死刑，那么为了对付更为严重的犯罪(如谋反）就需要诸如车裂、凌迟等方式通过延长肉体的折磨时间以区分等级，通过增加身体被分割的次数以减少“罪犯转世为人可能性”强化对死亡的恐惧。如果最残酷的死刑仍然无法满足威慑的需要，那么另一种提高刑罚上限的办法就是扩大死刑的范围。
古代统治者通过“满门抄斩”、“株连九族”等刑事连带扩大了犯罪责任人的范围。这种刑事连带责任的优势在于:一是通过增加犯罪成本起到打消犯罪意图以及犯罪之后逃亡的可能性;二能激励或迫使信息优势者实现私人之间监督。
当然，这种刑事连带责任历来都被谨慎使用，而通常提升刑罚边际威慑的方法是将肉刑与其他刑种合并，“具五刑”和“刺配流放”等复合刑均是如此逻辑。
但需指出，处于惩罚列表的上升曲线需要足够陡峭方能实现有效的边际威慑，因此改善刑罚的边际威慑可能与实现刑罚的普遍威慑相冲突。由于国家承担了应对(监控、侦查、抓获、审判以及刑罚)犯罪所需的大部分社会控制成本，理性的统治者必然非常重视对重刑的适用范围进行取舍，并将有限的资源投入到能产生更大惩罚收益的地方，尤其是投入到可能引发政治风险的行为控制上。然而，这会导致对于较小危害行为的惩罚概率过低，以至于无法阻止这些犯罪行为的发生。
不过，国家为最小化管理成本而容忍对某些犯罪威慑不足的做法具有效率层面的合理性。换句话说，国家不惜一切代价消除所有犯罪并不是最理想的结果，如果罪犯愿意付出大于犯罪社会成本的代价去实施，那么就应该让犯罪发生。
尽管犯罪与刑罚之间并不是一一对应的绝对关系，但如果被放纵的有害行为数量过多,会侵蚀刑罚的普遍威慑效果，从而导致社会视角和个案当事人视角关于正义标准的错位。
从个案当事人视角来说，根植于人性的复仇意识更希望对侵害自身利益的罪犯进行严惩，而非单纯的“以牙还牙”。尤其是在技术水平落后或社会动荡的年代，尽管严惩所有犯罪可能会削弱刑罚的边际威慑，但却有增加潜在罪犯预期成本的功用。进而，如果某类犯罪的个案当事人有强烈的惩罚倾向，而法定刑罚却不能提供类似程度的惩罚，将会对法律实施效果以及民众对法律的遵守造成不利影响，甚至为古代私人报复提供空间。
这种“私人执法”灰色空间的过度扩张，将对国家的统治秩序构成极大的隐患。所幸的是，这种由于刑罚普遍威慑不足而冲撞民众道德直觉的问题，在古代或可通过文化想象在精神层面得到弥补和宣泄。甚至古人对死后受刑的恐惧和来世为人的期待，常常会形成一种根植于自我的威慑，反而有利于维持社会重复博弈的合作状态。
(三）补偿惩罚概率不确定性的需要
按照法律经济学的原理，对潜在罪犯来说预期惩罚成本相当于惩罚概率与惩罚严厉程度的乘积。然而，相比于惩罚的严厉程度，惩罚概率的各个环节(侦查的破案率、审判的定罪率和判决的执行率等）所引发的乘积效应会使变量的测算和控制更为复杂，从而对惩罚概率的提升需要花费更为高昂的成本。
例如，尽管对于风险中性的罪犯，惩罚概率为20%的一万元罚金和惩罚概率为10%的两万元罚金对其的威慑效果并没有区别。但从社会视角看，第二种惩罚策略的优势在于只需要实际惩罚一半的罪犯就可以达到相同的威慑效果，并因此节省了警察、检察官和法官的费用。
与现代社会相比，古代刑事案件惩罚概率是比较低的:一方面，这受办案经费短缺、人力匮乏和分工不明等因素的制约;—方面，证据技术的落后造成没有成熟的指纹、足迹和笔记等物证鉴定技术，也缺少稳定和可靠的证据保存手段。长期的社会实践中，口供成为证据之王是有其合理性的，刑讯逼供被视为是通过司法发现事实真相、接续因果链条和证明司法判决正确的一个手段。
因此，如果大幅度提高惩罚概率存在着社会条件和技术条件的不能,如果提高惩罚概率要比提高惩罚严厉程度耗费更多的社会成本，那么古代社会为了节约执法资源并使刑罚威慑效果保持稳定，一种较高惩罚严厉程度与较低惩罚概率的组合就是合理的选择。当然，这种组合策略并非是中国封建社会的特色选择，而是当时各国的普遍选择:在中世纪的英国，投毒杀人会比普通谋杀处以更重的刑罚，而在18世纪的美国西部，盗马贼将会处以绞刑，之所以这样设置刑罚是因为投毒和盗马的发现和惩罚概率过低。
转载请注明：http://www.deudeguo.com/jykb/479.html
