当前位置： 经济学原理 > 经济学原理介绍 > 邓峰清末变法的法律经济学解释为什么
当前位置： 经济学原理 > 经济学原理介绍 > 邓峰清末变法的法律经济学解释为什么
作者：邓峰
本文发表于《中外法学》年第2期。
本文共计字数，阅读约需要8-10分钟。
摘要
对中国为什么在年采取了大陆法，有着不同的理论解释。近30年来的研究，主要提出了一些假设，以及一些描述性的解释。在对这些观点进行介绍和评论之后，本文试图运用新比较经济学的框架，来解释中国在年的选择的背后制约因素。首先，本文考察了不同的解释，对当时的朝野争论进行了梳理，并指出当时是存在着很多不同的观点、选择和可能的。然而决定这种选择的，既不是法律体系之间的近似性，也不是当时人们的主动性或者认识，也并不取决于认识水平。而是由于主导型的变法导致的路径依赖。进而，本文对新比较经济学中的转轨正义的理论框架进行了介绍，并对英美法和大陆法的区分的新理论进行了介绍。指出两者的区分并不在于形式，而是在于地方自治和司法独立程度。最后，本文分析了在年来中国的路径依赖中，法系其实并不是一个阻碍，而知识供给的积累、投入不足，才导致了中国法学和法治水平始终被锁定在特定的历史时期。
关键词：比较法、中国法、清末宪政改革、转轨正义、转轨经济学
历史常常需要探求真相，尽管这只是希罗多德传统而受到修希底德传统的批评。对中国史、中国文化和传统的反思困难也常常在于顾颉刚所说的“层累的”积淀。但历史又是反思不可或缺的，除了知古而鉴今的众多周知的原因，对法律传统的反思更为重要是，它有助于我们理解自身的缺失究竟何在。同时，历史的反思也取决于我们自身的思想框架，一个人只能看到他想看到的东西，“只缘身在此山中”。对中国法律传统的反思，最好地折射了这些原理。
大陆法系似乎已经成为我们的传统，这尤其表现在一些部门法之中，充斥在诸多的教科书中，诸如“我国历来是大陆法系”等的武断论述屡见不鲜。但上溯上去，无非是年之后吸收了苏联法，年之后延续了德国法，而年开始的从日本转手抄袭德国法而已。而且，究竟苏联法律体系属于德国法还是法国法还是存疑的。然而，就在这年内反复的、不断起伏的、时断时续的法律传统过后，充斥在近年的观念中的，则似乎“德国法”已经成为一种坚硬的传统，已经融入了“中国特色”和“中国国情”，并时不时地被作为论证、吸收、借鉴哪一种学习来源的依据。然而，奇特的是，其他法律传统中并不这么认同，而常常是将我国的法律传统单列，或者是仍然列入社会主义体系，或者是认为儒家传统的现代延伸。这种认识上的鸿沟，并不随着我们的“大陆法系”的法律规则的增加而得到弥补。同样，法理学者似乎也并不买部门法的帐，更多地强调“中国法系”的形成。[1]尽管什么是中国法系是值得推敲的：难道拼凑了不同来源，混合了东西中外就意味着成了独立的？
[1]参见乔新生：《中国法系呼之欲出》，《法制早报》年11月11日。
在这些对自身的反思中，自我定位和外部定位呈现出万花筒一样的多变。我想我们在自我认定的时候，一个应然的命题，或者说一个理想被忽略了。这和我们的历史，尤其是在年的转折点有关，为什么我们要学习大陆法系，有没有可能，在当时有其他的选择？究竟制约我们的因素是什么？如果说，大陆法系在年成为我们法律现代化（西化）的起点，这个起点是否构成了路径依赖？我们是否应当遵循这一道路还是无能为力？如果我们继续走“拼盘”的道路，是否可能会“消化不良”或者“真气冲突”？
本文试图提出一个新的解释：为什么在年变法的时候，理想上试图学习德国，实际上抄袭了日本？这一起点对中国的法治道路的影响究竟有多大？而起点在多大程度上，或者究竟有何意义，是否有可能摆脱，或者说如何摆脱这种起点的制约。本文的研究主要是将五大臣出洋以及此后决策层对这一问题的辩论，作为分析的材料，并结合North开辟的历史的法律经济学分析道路，采用LLSV等人提出的的新比较经济学（NewComparativeEconomics）[2]观点来重新审视这一转轨过程中的可能性选择。进而，基于比较法学的新理论来分析变法起点对中国法治进程中的影响和路径依赖的突破途径。以此纪念西方法律引入的这年。
[2]SeeSimeonDjankov,EdwardGlaeser,RafaelLaPorta,FlorencioLopez-de-Silanes,andAndreiShleifer,TheNewComparativeEconomics,JournalofComparativeEconomics,Vol.31,,Pp—.Hereinaftercitedas“NewComparativeEconomics”.SeealsoJonathanHayandAnderiShleifer,PrivateEnforcementofPublicLaws:ATheoryofLegalReform,AmericanEconomicReview,Vol.88,,Pp—;SeealsoJonathanHay,AndreiShleiferandRobertVishny,TowardaTheoryofLegalReform,EuropeanEconomicReview,Vol.40,,Pp—.
一
既有的解释
清末变法的直接动因起源于“领事裁判权”问题，这是事实层面的解释。诸多学者确认了这一原因，比如王泽鉴认为直接动因来自于两个：领事裁判权的废除和变法维新。不过这些历史，并不能直接解释具体的选择。为什么没有选择别的法律制度呢？事实上，最早允诺中国变法之后就可以废除领事裁判权的国家是英国。在年9月5日中英签订的商业条约中，有明确的表示：“一俟查悉中国律例情形及其审断办法及一切相关事宜皆臻妥善，即允弃其治外法权”，并且在年得到了美国的再次确认。在其中英国还允诺，愿意为中国的法律改革提供任何可能的帮助。[3]
[3]QuotedfromDouglasR.Reynolds,China,—:TheXinzhengRevolutionandJapan,HarvardUniversityPress,,P.Hereinaftercitedas“ReynoldsXinzhengRevolution”.
比较正式的解释则是从知识供给的层面上展开的，比如年代的就出现的观点。
“修订法律馆主要是从日本学习了法律，这个原因非常明显……数以百计的学习现代知识的中国学生留学日本大学，主要是日本的法学院，他们的研究也受到了两种语言相近的便利。日本在那个时候已经完成了民商法典的起草，主要是从德国学习而来。它创造了法律技术的日本词汇，翻译了欧洲的大量文献，产生了大量的日本文献。中国在日本发现了和远东思维比较接近的语言，靠近中国自己，在那个时候代表了最先进的西方科学化的司法水平”[4]。
[4]FooPing-Sheung,Introduction,inChina,LegislativeYuan,CivilCodificationCommission,TheCivilCodeoftheRepublicofChina,,PpXi—Xii.CitedfromReynoldsXinzhengRevolution,P.
这种说法显然解释了知识层面的制约因素。事实层面上，在法律改革中组建的法律编修馆，由两个人领衔：伍廷芳和沈家本。伍廷芳是新加坡出生的华人，第一个在英国获得大律师资格的中国人，但他一直没有实际出任。沈家本则是律学名家出身，父亲是刑部官员，他本人是年进士。就当时来看，应当是已经确定了向日本学习之后，沈家本才接受日本的法律训练，更不用说寻找助手了。如果考虑到最早的留洋学生，大部分接受训练的地方是英美国家，这种解释并不能排除选择英美法的可能。更为重要的证据是，年起，清朝政府修订法律馆和宪政编查馆先后翻译了10多个国家上百部法典、法律、法规。而出国考察的五大臣中，戴鸿慈带回各种书籍四百余种，将考察沿途各国的所见所闻写成《出使九国日记》12卷，与端方共同编成《列国政要》卷和《欧美政治要义》18章。近年来的一些文字研究的成果更显示，日本对西方的翻译词汇，很多来源于澳门的传教士和两广地区的中国人，并不是完全由日本人创造的。单从这方面解释难以令人满意。甚至有学者说，因为当时请的都是日本专家，所以受到大陆法系的影响，[5]则是颠倒了因果关系。
[5]范忠信、叶峰，《中国法律近代化与大陆法系的影响》，《河南省政法管理干部学院学报》，年第1期。
另外一种解释则是法律规则的技术性解释，比如梁慧星，“中国之继受大陆法系的德国民法，是受日本的影响。其所以不采英美法系，纯粹由于技术上的理由。大陆法系与英美法系，虽无优劣高下之分，但英美法是判例法，不适于依立法方式予以继受。其所以不采法国民法而采德国民法之主要理由，系德国民法典公布在后，其立法技术及内容均较法国民法典进步”。[6]这种说法纯粹是一种事后的想象。首先，为什么要采用立法方式来进行法律转轨呢？事实上，以何种方式来立法，在当时的讨论中根本就不是主题。其次，英美法是判例法，并不意味着没有系统化的整理，正如我们今天所周知的，英国法的系统化从布莱克斯通的《英国法评论》就已经开始了。而且，刚刚颁布没有多久的德国民法典如何能在年的中国被认为是“立法技术和内容”都更先进呢？
[6]梁慧星：《二十世纪民法学思潮回顾》，《中国社会科学院研究生院学报》年第1期。
从技术上的另外一种解释，考虑到我们自己的传统，比如有“中国重视成文法的传统与大陆法系近似”的说法。[7]但是，所谓成文法和不成文法，是舶来的概念。考虑到“科、比、式”，考虑到《大清律》下极大的法官自由裁量权，如果我们说，“中国古代重视判例法的传统与英美法近似”，也是成立的。类似的观点还有贺卫方教授的假说“大陆法系以法典为基本法律渊源的特点与中国传统法律形式的契合。中国传统司法乃至整个民族的思维方式大体上也是偏重演绎的”。但是这些说法和成文法的说法类似。换个角度来看，也会成立，比如五大臣中的载泽在谈到英国的时候，“厚民生而培民俗，深合周礼之遗制”[8]。如果考虑到中国古代的地方自治传统，那么显然这种近似性更大。因此，类比并不能解释原因。
[7]前引范忠信、叶峰，《中国法律近代化与大陆法系的影响》。
[8]《出使各国考察政治大臣载泽等奏在英考察大概情形暨赴法日期摺》，光绪32年3月24日，载故宫博物院明清档案部编：《清末筹备立宪档案史料》，中华书局年版。以下奏摺等均出自本书，玆不一一引注。
技术上的第三种解释，是贺卫方教授的一种假说（其他假说在后文讨论）。“大陆法系有成文法典，分类井然，体系完备。对于接受者来说，移植的技术困难比起以判例法和零散的制定法为渊源的英美法要少”。[9]这是比较有力的一点，移植的时候必须考虑移植的成本。庞德在来华担任民国政府法律顾问的时候，也表达过类似的看法。如果抄英美法的话，那么需要的时间比较长。但是，好抄不好抄的这点成本，相比起来吸收哪一个更好（更适合中国国情）的法律体系的收益，究竟有多大呢？这个说法虽然有道理，但不符合历史的本来面目。事实上，查遍了—年间的关于学习哪一国法律作为样板的朝野大讨论，当时几乎没有人考虑这点复制成本的差异。
[9]贺卫方：《英美法与中国》，载贺卫方：《法边馀墨》，法律出版社年版。
还有一些解释，是“榜样作用”。“日本通过取法大陆法系国家而立宪和变法修律，由弱变强，以小胜大的历史经验深深地刺激了清末主持变法修律的人们”[10]，这种说法有些看低清末主政的人的学识的嫌疑。难道当时的人只知道明治维新，不知道光荣革命、法国大革命，不知道英国、荷兰等等迅速崛起的事实？“德国以威定霸，不及百年”[11]，“法自大败于德以还，凋丧之余，不三十年复臻强盛，其作民气以培国力，实根于政治之原理，良非幸致。至其学术之精贯，工业之良巧，蒸蒸日进，与英、德本并驾齐驱。”[12]甚至有学者说，清末的人分不清楚什么是大陆法和英美法，更是大错特错。事实上，通过翻阅—年之间的朝野辩论，就会发现，年前的人对历史、法律、法系、各国特色、政治体系的理解，并不会比我们今天少多少，甚至有时候理解更准确。
[10]前引范忠信、叶峰，《中国法律近代化与大陆法系的影响》。
[11]《出使各国考察政治大臣戴鸿慈等奏报到德后考察大概情形暨赴丹日期摺》，光绪32年3月16日。
[12]《出使各国考察政治大臣载泽等奏在法考察大概情形并再赴英呈递国书摺》，光绪32年4月15日，
在我看来，这些解释远不能让人满意。显然，从年上谕开始有想法，经过五大臣出国考察，经过—年的讨论和准备，导致中国全面倒向了大陆法系。有一种解释说，“出洋考察大臣们对大陆法系国家，特别是对日本、德国、法国的政治法律制度具有倾向性”[13]，那么，试图解释这一转轨选择的原因，首先应当回顾一下这段历史。
[13]前引范忠信、叶峰，《中国法律近代化与大陆法系的影响》。
二
五大臣出国考察：对西方的认识
在我展开这个令人激动的、内容丰富的故事之前，要指出Shleifer所说的一个容易被我们自己忽略的事实：全世界的转轨正义、法律移植，或者说变法，只有两个国家是主动性的，日本和中国。其余的国家要么是移民，要么是征服。当然，我以为，如果不那么严格的和文化、宗教等联系，那么还可以算上彼得的俄国。而日本和中国，都曾经在变法之前，派出过出访使团。[14]日本在年派出51人，岩仓具视为正使，木户孝允、大久保利通、伊藤博文、山口尚芳为副使。这些人后来都成为明治维新的中坚力量。清帝国派出的是载泽、端方、戴鸿慈、李盛铎、尚其亨，但他们在转轨中的作用随着帝国崩溃而消失。
[14]参见廖建林：《岩仓使团的欧美之行与日本的近代化》，《武汉大学学报（人文社科版）》，年第3期。
派遣考察政治大臣并非一次，首次是五大臣在年考察了13个国家（原本应当在年出发，但遭到了革命党的刺杀被推迟）。此后，在年派出达寿赴日本，汪大燮赴英国，于式枚赴德国作重点考察。其中，李家驹后来接任达寿。有学者认为，第二次派遣出使大臣才是决定性的。[15]其中，达寿与日本的伊东代治商定了六大类的考察事项，具体包括宪法、议院、司法、行政和财政等，并且与日本大学穗积八束、有贺长雄、太田峰三郎等分类讨论，与伊藤博文逐日讨论。而且，出使德国的于式枚等明确支持学习日本。这些都影响到了具体的选择。不过，和第一次的五大臣考察得到观感提出建议一样，两次的出使使臣并不是选择哪一国的决策者。五大臣的13国游历是一次巡览，我们必须先要知道，他们看到了什么，才可以追问，在看到的这些不同的制度中，什么因素决定了决策者的选择。按照学者的批评，我们要追问的是，为什么选择了一个被认为是“封建残余最多的二元君宪制”、“最为守旧”的日本。[16]
[15]参见罗华庆：《清末第二次出洋考政与“预备立宪”对日本的模仿》，《江汉论坛》年第1期。
[16]前引罗华庆：《清末第二次出洋考政与“预备立宪”对日本的模仿》。
五大臣的第一次考察是兢兢业业的，分成两组，行程有重叠有分离，每到一国，均通过电报作出汇报，包括行踪、见闻、感想等等。毫无疑问，大国的影响是明显的，尤其是对日本、美国、英国、德国和法国。首先是日本：
“大抵日本立国之方，公议共之臣民，政柄操之君上，民无不通之隐，君有独尊之权。其民俗有聪强勤朴之风，其治体有划一整齐之象，其富强之效，虽得力于改良律法，精练海陆军，奖励农工商各业，而其根本则尤在教育普及。自维新之际，即行强迫教育之制，国中男女皆入学校，人人知纳税充兵之义务，人人有尚武爱国之精神，法律以学而精，教术以学而备，道德以学而进，军旅以学而强，货产以学而富，工业以学而巧，不耻效人，不轻舍己，故能合欧化汉学熔铸而成日本之特色，虽其兴革诸政，未必全无流弊，然以三岛之地，经营二三十年，遂至抗衡列强，实亦未可轻量。至其法令条规，尤经彼国君臣屡修屡改，几费切磋，而后渐臻完密”。[17]
[17]《出使各国考察政治大臣载泽等奏在日本考察大概情形暨赴英日期摺》，光绪32年正月20日。
显然，很明确，出使大臣看到的是日本的教育，而不是法律，“兴革诸政，未必全无流弊”，但“其根本则尤在教育普及”。然而，当他们横渡太平洋到达旧金山，并坐火车费时一周到达东海岸，参观了华盛顿之后，似乎被吓到了。
“大抵美以工商立国，纯任民权，与中国政体本属不能强同，然其规划之周详，秩序之不紊，当日设施成迹，具在简编，要其驯致富强，实非无故，籍资取镜，所益甚多。至于商业之发达，工作之精良，包举恢宏，经营阔大，一学堂一工厂建造之费，动逾千百万金，不惟中国所难能，抑亦欧洲所叹畏。盖美为新造之国，魄力正雄，故其一切措施难以骤相仿效，而太平洋之商业航利，则我与美实共有之。此又中国所急宜注意竞争刻不容缓也。”[18]
[18]《出使各国考察政治大臣戴鸿慈等奏在美国考察大概情形并赴欧日期摺》，光绪32年正月23日。
显然，这里有自相矛盾的感觉，为什么“新造之国，魄力正雄”就不能仿效呢？显然真实原因是“工商立国，纯任民权”不能被君主接受。但并不是什么判例法的问题，他们看到了美国制度“具在简编”。同样是英美法，到了英国的感受大不相同。英国对五大臣的重视程度和热心是前所未有的，首先是聘请了美国教授讲授一切行政治事之法，而且海陆军派人专门讲授军事，一天上课，隔天参观，长达一月；而且牛津和剑桥均授予载泽名誉博士；获得了英王首相的热情款待。因此，同属英美法，此时感觉大不相同：
“大抵英国政治，立法操之议会，行政责之大臣，宪典掌之司法，君主裁成于上，以总核之。其兴革诸政，大都由上下两议院议妥，而后经枢密院呈于君主签押施行。故一事之兴，必经众人之讨论，无虑耳目不周，一事之行，必由君主之决成，无虑事权之不一。事以分而易举，权以合而易行，所由百官承流于下，而有集思广益之休，君主垂拱于上，而有暇豫优游之乐。若夫外交，军政关于立国之要图，枢府间有特引之权衡，以相机宜之缓急。此行政之规模也。至其一国精神所在，虽在海军之强盛，商业之经营，而其特色实在地方自治之完密，全国之制，府分为乡，乡分为区，区有长，乡有正，府有官司，率由各地方自行举充，于风土民情，靡不周知熟详。凡地邑民居，沟渠道路，劝工与学，救灾恤贫诸事，责其兴办，委曲详尽，织悉靡遗。以地方之人，行地方之事，故条规严密，而民不嫌苛，以地方之财，供地方之用，故征敛繁多，而民不生怨。而又层累曲折以隶于政府，得稽其贤否而奖督之，计其费用而补助之，厚民生而培民俗，深合周礼之遗制，实为内政之本原。惟其设官分职，颇有复杂拘执之处，自非中国政体所宜，弃短用长，尚须抉择”。[19]
[19]《出使各国考察政治大臣载泽等奏在英考察大概情形暨赴法日期摺》，光绪32年3月24日。
而驻英使节汪大燮更上书专门表达对学习英国的态度：
“而各处报章持论，每疑我国遇事敷衍，将为掩饰外人耳目之计，真意不存，最易启列邦轻视之心，由轻生骄，而国际受其影响，事虽一端，其所关系者大也。……英议院绅及英相皆设宴款待，而英渥斯福、谦伯利两大学皆赠载泽等以博士称号。燕谈之顷，无不翘趾我国指日振兴为言，并谓我国文化最先，民物殷富，倘能提纲挈领，一变至道，实可为全球各国之冠。盱衡时局，中国安则天下之民举安。凡可以敦崇友谊裨我郅治者，英国人人皆愿引为己任等语。词意真挚，迥异恒言……臣窃维英以旧邦发明新政，方今列强政要，大都取法于斯，推为鼻祖。区区三岛，辖属乃遍五洲，而精益求精，不自满假之意，尤足发人深省。其立国既早，而习惯相沿之政事，有似复杂，深求其故，则凡所以相维相系者，靡不同条共贯，各寓精义于其间，洵非可以枝枝节节求之也。”[20]
[20]《出使英国大臣汪大燮奏会同载泽等考察英国政治事竣摺》，光绪32年4月25日。
今天我们不得不为他们的见识而惭愧，当然，这和他们得到了系统的教授有关系。“地方自治”是英美制度的核心。正如新英格兰地区作为美国精神的发源，信奉“所有政治都是地方政治（allpoliticsislocal）”一样。甚至他们都注意到了这一点和中国传统的相似，如同太炎先生所说，中国的传统就是地方自治。[21]而且，很明显，判例法的复杂、混乱的技术因素并不是一个考虑因素。而在法国：
[21]参见章太炎：《联省自治虚置府议》，《章太炎政论选集》，中华书局，北京，年版。
“查法兰西为欧洲民主之国，其建国规模非徒与东亚各国宜有异同，即比之英、德诸邦，亦不无差别。……复知其立国之体，虽有民主之称，统治权实与帝国相似。条规既整齐完密，精神尤固结流通，遗其粗而撷其精，可以甄采之处，良亦非鲜。大抵欧洲各国政治，悉根原于罗马旧制，言政法者必先言罗马，政法实得其遗传，而又经拿破仑第一之雄才大略，综揽洪纲，以沈毅英鸷之资，手定立国治民之法，公私上下权限分明，数十年来虽屡经变革，卒易世及为选举，而其理法条目遗意相承，无或稍异。是其所变者，官家之局，其不变者，立法之精，故观其现行成法，大权仍集于政府，居中驭外，条理秩如。其设官分职，则三权互相维系，无轻重偏倚之嫌，其地方自治，则都府秉成中枢，有指臂相联之势。比之英吉利，一则人民先有自治之力，而后政府握其网，一则政府实有总制之规，而后人民贡其议，施之广土众民之国，自以大权集一为宜……惟汰奢之风，自路易十六以来，相沿未革，习俗使然，无关政治”。[22]
[22]《出使各国考察政治大臣载泽等奏在法考察大概情形并再赴英呈递国书摺》，光绪32年4月15日。
当他们在德国的时候，受到了德皇的热情接待，并且“德皇论及中国变法必以练兵为先，至于政治措施，正宜自审国势，求其各当事机，贵有独具之规模，不在徒摹夫形式，其言至为恳切”。对德国的尚武精神最为推崇：
“查德国以威定霸，不及百年，而陆军强名，几震欧海。揆其立国之意，专注重于练兵，故国民皆有尚武之精神，即无不以服从为主义。至于用人行政，则多以兵法部勒其间，气象森严，规矩正肃。其人民习俗，亦觉有勤俭质朴之风，与中国最为相近。盖其长处，在朝无妨民之政，而国体自尊，人有独立之心，而进步甚猛。是以日本维新以来，事事取资于德，行之三十载，遂至勃兴。中国近多歆羡日本之强，而不知溯始穷源，正当以德为借镜。至于德皇所论，适自明其强盛之由，在中国虽不必处处规随，而其良法美意行之有效者，则固当急于师仿不容刻缓者也”[23]
[23]《出使各国考察政治大臣戴鸿慈等奏报到德后考察大概情形暨赴丹日期摺》，光绪32年3月16日。
从上述的评论中可以看出：第一，五大臣考察的时候，并没有鲜明的意向应当学习哪一国法律，尽管表达了对英国、德国和日本的倾向；第二，他们并非对法系不了解，但同时，对各国的情形了解，除了美国从一开始就排斥之外，应当说是较为深入的，对各国的政体、法律的特点，能够提纲挈领；第三，他们的态度还是博采众长的，而不是全面倒向某一体系的，这表现了那时候尚存的文化自信。即使是此后的达寿奏摺倾向于学习日本，也仅仅是从立宪角度而言的。
因此，并不能说，他们那时候对各国的情形不了解，也并不来源于知识储备。实际上，英国态度是最为积极的，不仅深深影响到五大臣中的载泽和戴鸿慈，而且表示愿意提供尽可能的知识上的帮助，并最早承诺一旦改革法律完成，就放弃领事裁判权。当然，日本和德国的态度也非常积极，尤其是日本。有历史研究表明，在20世纪的第一个十年中，中国的日本化令欧美各国非常担忧。[24]
[24]SeeReynoldsXinzhengRevolution,P8.
转载请直接后台留言
或是联系邮箱：liuyu_pkulaw
.转载请注明：http://www.deudeguo.com/jyjs/19331.html
